Desde que la Ley 25/2011 introdujo el derecho de separación del socio minoritario en las sociedades mercantiles con el objetivo de proteger su participación en los beneficios sociales, el precepto que lo reconoce (art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital) ha sufrido diversas vicisitudes, resultado de la controversia que suscita la cuestión.

Así, aun cuando entró en vigor el 2 de octubre de 2011, su aplicación quedó suspendida desde el 24 de Junio de 2012 hasta el 31 de Diciembre de 2016, volviendo a entrar en vigor entonces.

El pasado año 2018 se acometió de nuevo la reforma del precepto y, a pesar de que la propuesta fue inicialmente retirada, acabó finalmente siendo aprobada, mediante laLey 11/2018, de 28 de Diciembre.

Estos vaivenes ponen de manifiesto la controversia que levanta esta cuestión.

Analizamos a continuación los aspectos más destacables de la reciente reforma.

Se determina con precisión el momento a partir del cual se puede ejercer el derecho de separación: una vez cerradas las Cuentas Anuales correspondientes al quinto ejercicio, en lugar del cuarto año, duda que se planteaba con la anterior redacción del precepto.

La reforma avala el carácter dispositivo, y no de derecho necesario, de la norma. Así, el derecho de separación de socios por falta de reparto de dividendos es susceptible de ser excluido en los estatutos sociales, en virtud de acuerdo adoptado por unanimidad de los socios, salvo si se reconoce el derecho a separarse de la sociedad al socio que no haya votado a favor del acuerdo.

La Ley perfila el mecanismo que hace surgir el derecho de separación. Deberá hacerse constar en el acta de la junta de socios la protesta del socio por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.

Una novedad relevante es la acotación del supuesto objetivo que faculta el ejercicio del derecho de separación; así: 1.-obtención de beneficios durante los tres ejercicios anteriores, y 2.-el total de dividendos distribuidos durante los últimos cinco años ha de ser inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados durante ese periodo.

Otro aspecto significativo de la reforma es la reducción del porcentaje de beneficios a repartir como dividendo, que pasa de un tercio (1/3) a un cuarto (1/4), dando margen al socio discrepante a impugnar el acuerdo si estima que, aun respetando el mínimo legal pudiera existir una retención de beneficios abusiva.

La reforma presta atención a la cuestión de los grupos de sociedades, en los que se reconoce el derecho de separación al socio de la sociedad dominante -cuando la sociedad esté obligada a formular cuentas consolidadas-, siempre que: 1.- la junta general de la citada sociedad no acuerde la distribución como dividendo de, como mínimo, el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados del ejercicio anterior atribuidos a la sociedad dominante, cuando sean legalmente distribuibles, y 2.-se hayan obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

Particular relevancia merece la supresión de la restricción del concepto de beneficio a los beneficios propios de la explotación del objeto social, como establecía la anterior redacción del precepto. Supresión que favorece, indudablemente, la posición del socio minoritario. 

La reforma amplia el número de supuestos en los que no se reconoce el derecho de separación del socio minoritario; así:

            -sociedades cotizadas

            -sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación

            -sociedades anónimas deportivas

            -sociedades en concurso de acreedores

            -sociedades en negociación de un acuerdo de refinanciación o habiéndolo alcanzado

Por otro lado, la reforma aborda asimismo el momento del pago del dividendo. Ahora se establece un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha del acuerdo adoptado en junta de socios, con lo que se evitan maniobras dilatorias de cuestionable intencionalidad.

La nueva Ley introduce mejoras indiscutibles. Otras no lo parecen tanto. Habrá que estar atentos al tratamiento que de la cuestión vayan haciendo tanto doctrina como jurisprudencia, a lo largo de los próximos años.